Похожие публикации
Стремительное развитие современных IT-технологий позволяет механизировать все производственные процессы компании, упростив управление ими. Поэтому в жизнь предприятий уже прочно вошло понятия программного обеспечения (ПО). Разберемся, чем оно является для организации, которая приобрела программный продукт – товаром или услугой, и почему так важно различать эти понятия.
Программное обеспечение – это товар или услуга?
Начнем с того, что ПО законодатель относит к интеллектуальной собственности, а его передача в пользование оформляется соответствующим договором. От того, какую форму имеет договор, какие условия в нем прописаны, зависит и предмет сделки, т.е. приобретение ПО расценивается либо как услуга, либо как товар. В качестве обоснования для передачи ПО на практике используют такие виды договоров:
договор поставки (купли-продажи) экземпляров (копий) компьютерных программ (в том числе и продажа в розницу);
Иногда приобретение ПО может сопровождаться агентским договором, а детали основного соглашения могут быть дополнены заключением договора на оказание услуг по предоставлению доступа к компьютерному обеспечению (к примеру, через интернет).
Договор поставки ПО
По соглашению на поставку ПО в собственность приобретателя переходит экземпляр программы на любом носителе, имеющем вещественно-материальную основу (диске, флеш-карте и т.д.), а потому, рассматриваемом в качестве вещи, т. е. товара. Приобретатель может распоряжаться подобным носителем с копией ПО (ст.1280 ГК РФ), но собственно программу он вправе использовать лишь как записанную в память компьютерного устройства и применять в рамках оговоренных функций, например, исключительно для обеспечения определенного внутрихозяйственного процесса. Таким образом, приобретенное по договору поставки ПО будет считаться товаром.
Лицензионный договор на право использования ПО
Подобным договором сопровождается передача права использования программного продукта, где одна сторона – обладатель права передает/предоставляет/обязуется предоставить это право второй стороне – приобретателю (ст. 1235 ГК РФ). Основными деталями такого договора являются права (способы использования ПО), территория их действия, сроки, предоставляемые покупателю. Т.е. объектом продажи в этом случае выступает право, а не вещь. Таким образом, лицензионный договор является скорее договором на оказание услуг, а не договором поставки товара.
ГК РФ предусматривается возможность оформления лицензионного соглашения между правообладателем ПО и каждым пользователем посредством заключения договора присоединения.
Продавцом при заключении лицензионного договора может выступать как правообладатель программы, так и представляющий его интересы посредник. В этом случае речь может идти о заключении агентского договора, по которому также предоставляются услуги по передаче права пользования продуктом.
К сведению! Налоговое законодательство (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ) освобождает реализацию права пользования ПО по лицензионному договору от начисления и уплаты НДС в отличие от передачи ПО по договору поставки, как товара. Это необходимо учитывать покупателю при выборе вида договора, сопровождающего приобретение ПО.
Остальные способы оформления приобретения ПО
Менее распространенные договоры на предоставление доступа к программе –посреднические, не имеющие прямого отношения в разработке, владению или передаче ПО. Чем при этом является программное обеспечение (это услуга или товар), зависит от способа приобретения ПО.
Как пример рассмотрим ситуацию с заключением договора на оказание информационных услуг. Передавая по договору оказания информуслуг код доступа для работы в программе, исполнитель получает вознаграждение именно за услугу предоставления ключа, а не за ПО. Сама программа при этом может быть поставлена по лицензионному договору как услуга или по договору поставки как товар, либо передаваться безвозмездно.
Полные тексты нормативных документов в актуальной редакции вы всегда сможете посмотреть в КонсультантПлюс.
Нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности. Обсудим, как же быть.
● оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества).
О том, что Закон распространяет свое действие на отношения по распоряжению интеллектуальной собственностью, к которой относится и программное обеспечение, прямого указания нет. Отношения по вопросу распоряжения интеллектуальной собственностью, регулируемые ч.4 ГК РФ, – это самостоятельный вид гражданско-правовых отношений. Это не поставка товара, не выполнение работ и не оказание услуг. Распоряжение интеллектуальной собственностью происходит в специально установленных законом формах:
● договор об отчуждении исключительного права – ст. 1234 ГК РФ;
● лицензионный договор – ст. 1235 ГК РФ.
В связи с этим нет однозначного понимания, как применять 44-ФЗ в отношении интеллектуальной собственности, а именно:
● при подготовке заявки на тендер;
● при заключении государственных контрактов.
Подача заявки на тендер
Одним из документов заявки на аукцион является согласие участника с техническим заданием. В зависимости от предмета закупки (услуга или товар) форма заявки участника может меняться.
При подаче заявки на аукцион, предметом которого являются «услуги», Участник должен приложить свое согласие на выполнение таких услуг, а при подаче заявки на поставку товара – дополнительно указать страну происхождения товара. Причем, необходимо прописывать наименование страны происхождения товара ещё и тогда, когда товар (или материал, о котором упоминается в аукционной документации) используется при выполнении работ или оказании услуг.
Отметим, что контролирующие органы нередко относят лицензионные договоры в целях применения положений Закона №44-ФЗ к договорам об оказании услуг (смотрите, например, решение УФАС по РТ от 14.05.2014 №97-кз/2014 в отношении Государственного комитета РТ по закупкам – ГАРАНТ.РУ).
Согласно лицензионному договору о предоставлении права на использование результата интеллектуальной деятельности одна сторона — обладатель исключительного права (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в установленных договором пределах. Таким образом, лицензионный договор является договором на оказание услуг, а не договором поставки. Таким образом, предоставление в первой части заявки конкретных показателей товара, а также информации о производителе, является нецелесообразным, поскольку по своем у смыслу заключение лицензионного договора является услугой.
Однако, часто встречаются случаи отклонения заявок в виду не указания Участником на страну происхождения товара. Последующие обращения в ФАС и жалобы на конкурсную комиссию не всегда могут обернуться для вас положительным исходом, также стоит обратить внимание, что это длительная процедура.
Со своей стороны, рекомендую в случае, если поставляется программное обеспечение или оказываются услуги, при которых используется какое-либо программное обеспечение (далее ПО), указывать страну происхождения товара. Так сказать – перестраховаться.
Заключение государственного контракта
Суть лицензирования ПО заключается не в приобретении самих компьютерных программ в коробочном или электронном виде, а в приобретении лицензии – дающей его владельцу право использования результатов интеллектуальной деятельности в рамках соглашения с правообладателем (компанией-разработчиком). Заключение лицензионного договора по предоставлению права использования ПО является необходимым условием для всех пользователей программного обеспечения любых вендоров (см. подробнее Постановление по делу № А65-3927/2015 от 28.09.2015. 11-й ААС).
Практика показывает, что не все контракты являются лицензионными, они по своей сути шаблонные и описывают основные договорённости между исполнителем и заказчиком – предмет, сроки выполнения работ, стоимость, пени, санкции и пр. Объем передаваемых прав, территориальное действие, срок, а также права и обязанности сторон в отношении интеллектуальной собственности обычно в контракте не содержатся.
Выходом из этой ситуации является заключение лицензионного соглашения, которое дополнит договоренности в виде приложения к государственному контракту. Также допускается заключение так называемого договора присоединения. Его особенностью является то, что условия договора находятся на приобретаемом экземпляре программы либо на упаковке этого экземпляра. В свою очередь согласие пользователя на заключение договора наступает в момент начала использования этой программы (п.3 ст.1286 ГК РФ).
Интересно услышать мнение юристов по этой теме, у кого есть практика в таких вопросах! Предлагаю подключаться к обсуждению и высказывать свое мнение!
Почему программное обеспечение не всегда товар и откуда в IT прибыль
С XVI века складывалась нынешняя система производства в которой мы живём. Эта система находит своё отражение во всех сферах, но именно в IT получает новое продолжение, новое рождение. Это статья о том, почему программное обеспечение формирует новый ландшафт экономических отношений и почему в IT много денег. Но что ещё более важно, надеюсь внимательный читатель задумается, в какой компании он работает и в какую хотел бы пойти работать, что в условиях мирового экономического кризиса всё более актуально.
Описание программного обеспечения как товара
Программное обеспечение распространяется несколькими моделями. Чаще всего, модель распространения смешанная, специализируется под каждый конечный случай. Но для целей анализа следует рассмотреть крайние, противолежащие случаи.
С одной стороны, в виде специализированного для заказчика продукта, которой компания-разработчик делает покупателю согласно сделке, в идеале подкреплённого технической документацией. Нередко такие договоры связаны с разработкой специфичного продукта для определённой компании или государственными заказами. Такой труд из одного контракта в другой требует повторного приложения труда — вновь и вновь разработчики будут заниматься написанием новых продуктов, отдельных для каждого отдельного заказчика. Такой труд я бы назвал нереплицируемым, а соответствующий продукт труда называется товаром, в классическом определении.
С другой стороны, существует продажа программного обеспечения как копии одного и того же продукта. Таким образом мы покупаем игры, офисные пакеты, IDE и так далее. В этой модели продукт производится лишь раз, а затем воспроизводится простым копированием и соответствующий труд назову реплицируемым, а соответствующий продукт я называю виртуальным товаром.
Как и было сказано выше, для рассмотрения интересны крайние случаи. Промежуточные же формы не должны быть интересны потому, что раскладываются по содержанию на более атомарные составляющие, которые в свою очередь и представляют собой эти крайние случаи. Например, известна модель продажи продукта или его фичей за некоторую стоимость, и специализация на поддержке — легко видеть, как можно разложить продукт на два крайних случая.
Далее предлагаю рассмотреть эти противоположности в отдельности и разобраться откуда возникает прибыль.
Прибыль нереплицируемых продуктов — товаров
Разрабатывая программное обеспечение для конкретного заказчика, компания-исполнитель полностью встраивается в производственные цепочки покупателя товара/услуги, что соответствует форме производственных отношений в которой мы пребываем.
Во-первых, стоимость производимых работ будет ограничена. С одной стороны, заказчик не станет платить за работу больше, чем сможет сэкономить посредством поставленного продукта. То есть заказчик потратит на продукт не больше чем может потратить на свой персонал, который делает ту же работу какими-либо другими способами. Выпуская продукт для заказчика, исполнитель будто бы «встраивается» в структуру организации заказчика, в экономическом плане. С другой стороны, подготовленный заказчик, который приходит с чётко прописанной документацией, так или иначе знаком с количеством эквивалентной работы, необходимой для производства данного набора функционала. Эту информацию можно получить или в качестве консультации, или рассмотрев несколько коммерческих предложений. А в случае гос.закупок, существуют специальные институты, контролирующие такие расходы (и если происходит завышение суммы, то часть этой стоимости — не рыночные методы конкуренции).
Во-вторых, способ производства направлен на снижение усилий и повышение прибыли. Разработчики собираются для работы над продуктом под управлением нанимателя. Его интерес предоставить результирующий товар, удовлетворяющий всем пожеланиям клиента, но с минимальными расходами и максимальной прибылью, что в свою очередь толкает его на деспотичную форму управления. Для рядового работника это будет означать, что его рабочее время контролируется максимально тщательно управляющими и надсмотрщиками, переработки поощряются (особенно на словах, реже оплатой и премиями), инновациям не находится время если их нет в договоре, а разработка происходит по факту через водопад. Не будет своих фреймворков и библиотек в рабочее время — прибыль нужна здесь и сейчас.
Если воспользоваться формулой трудовой стоимости товара, то получается следующее: стоимость конечного продукта W состоит из суммы затрат на производство С (офис, компьютеры, ПО для работы, налоговая нагрузка и т.п.), из затрат на оплату труда рабочих V, и из прибыли владельцев компании S. При этом общая прибыль на рынке ограничена минимальным доступным предложением на рынке — ведь заказчик при равных условиях обратится к тому исполнителю, который сделает работу дешевле. 
Из этой формулы видно, что для получения большей прибыли может быть два способа ее увеличения.
Во-первых, снижение затрат выплат работникам напрямую или посредством длины рабочего дня. Согласно сложившемуся рынку, труд разработчика имеет определённую среднюю стоимость и, пока на рынке есть спрос на рабочую силу программистов, занижать зарплату несколько затруднительно. Другое дело — длина рабочего дня. Часть дня, сотрудник работает в счёт своей зарплаты, другую часть в пользу прибыли работодателя. Оставаясь на неоплачиваемые переработки, вы работаете на сверхприбыль компании и её собственников в частности. Без этих переработок проект не провалится, бизнес исполнителя не исчезнет — снизится только норма прибыли (она же по сути доходность), которая на зарплату не влияет. Увеличение длительности рабочего дня, на самом деле, не единственный способ борьбы за высокою рентабельность. Любое средство повышение производительности труда, при котором работник в единицу времени производит продукт подходит. К удлинению рабочего дня тут присоединяется интенсивность, посредством поштучной оплаты в форме KPI или под неустанным присмотром менеджеров и надсмотрщиков — офицеров и унтерофицеров, жизненно необходимых для почти всех продуктов, производимых промышленным способом.
Во-вторых, на прибыль влияет внедрение новых технологий (средств труда), ещё не освоенных на рынке и дающих то конкурентное преимущество, что на единицу времени позволит производить большее количество работы. Это приводит к тому, что на итоговую работу над проектом нужно будет потратить меньше денег и авансировать меньший капитал в виде зарплаты программистам. Речь идёт о всевозможных библиотеках и фреймворках, которые позволяют значительно ускорить разработку. Однако, как уже сказано выше, противоречия собственников компании не позволят вести разработку над новыми технологическими решениями. Зачастую, компании разрабатывающее такое ПО, склонны впитывать инновации посредством найма людей на работу, которые уже имеют подобный опыт работы с некоторой новой технологией.
В рассмотренном способе производства и есть сущность капитализма — произвести новый товар, но при этом сэкономить на работниках, увеличивая им рабочий день, давая им те средства (тулинг, IDE, frameworkи и т.п.), которые увеличат производительность работы.
Прибыль реплицируемых продуктов — виртуальных товаров
Программное обеспечение, которое продаётся поштучно множественным копированием, резко отличается от обычных товаров. Капиталистический способ производства требует, что бы капиталист купил один товар, применил к нему определённый труд, увеличивающий полезность и стоимость, а потом, если повезёт на рынке, продал товар с прибылью. Крайне развитие машин и их всеобщее распространение, приводит к метаморфозе средств труда, превращая ЭВМ (и не только) в индидвидуальное средство потребления). Эта метамарфоза, в свою очередь явилась причиной образования уникальной формы нетоварного продукта, а точнее товара без товарной стоимости — виртуального товара. Отдельная копия продукта не содержит в себе стоимости вложенного труда. Воспроизводсто товара производится простым копированием — крайне дешёвой операцией в современном мире. Таким образом, компания-производитель программного обеспечения делает продукт один раз, но стоимость получает многократно, если количество переходит в качество. Тем самым реплицируемый продукт становится выражением новой формы производства.
Конечно, производитель программного обеспечения преследует туже основную цель, что и любой другой капиталист — заработать денег (время пока именно такое, хоть всегда под лозунгами «мы изменим мир»). Но средство достижения этого результата разительно отличаются от предыдущей модели, ведь в ход здесь идёт новый вид капитала — венчурный. Инвесторы (и следует оговорится, что ими могут быть разработчики в гараже, авансирующие своё время) решают, что определённый продукт найдёт своё употребление на рынке, то есть найдутся такие покупатели, для которых данное программное обеспечение представляется полезным (имеет потребительную стоимость).
Отличительной чертой мультиплицируемой стоимости по сравнению с прибавочной, является источник прибыли. В первом случае прибыль происходит из обмена, в то время как во втором — из процесса производства товара.
Для увеличения продаж, производитель должен выбрать такую часть рынка, в которой нет других альтернатив, а продукт может нести пользу, т.е. потребительную стоимость. Задача тем самым может принимать самые идеалистические оттенки и, зачастую, часто бывает названа миссией.
Форма кооперации
При производстве реплицируемых продуктов, удовлетворяется одно из противоречий между трудом и капиталом. т.к. чаще всего прибыль в меньшей степени зависит от расходов и в большей от количества продаж, целесообразность экономии снижается. Значительно более необходима теперь работа над повышением полезности. Работа разработчиков становится более творческой и во многом требует, чтобы сам работник разделял ценности производимых им работ. В погоне за такого рода единением, компания может пойти на значительные уступки, ориентируя своих сотрудников, словно домены метала при намагничивании. Если для капиталистического производства характерно общественное производство и частное присвоение, повременная и поштучная формы оплаты труда, то тут всё несколько иначе. Компании начинают формировать премиальные фонды пропорциональные прибыли и даже распределяют свопы на доли. Последнее — очень значительное проявление кооперации, основанное теперь не на зарплате, а на общей цели, и, как результат, меритократическое поощрение.
Новая структура организации, ориентированность на результат руководства и работников, меняет вектор управления с деспотичного, на человеко-ориентированного, т.к. творчество человека во многом является составляющей успеха. На этом механизм управления не останавливается, чтобы получить максимально раннюю информацию о целесообразности инвестиций (потребительной стоимости авансированного капитала), индустрии выгодно применять итеративно-инкрементальные подходы, известные как Agile. Такой подход позволяет снизить риски венчурных инвестиций и, в отличие от обычного товара, получить представление о стоимости товара до момента продажи. Повышая от итерации к итерации полезность продукта, производитель тем самым может увеличить назначаемую мультиплицируемую стоимость товара. Итеративная разработка минимизирует описанные выше противоречия оценки стоимости продута со стороны производителей и покупателей.
Итеративная разработка реплицируемых продуктов пораждает ещё один интересный эффект. Труд, содержащийся в работе слонен образовывать основной капитал, увеличивая количественно органическое строение капитала. Я уже писал об этом ранее, имея в виду архитектуру приложений, однако самоувеличение строения капитала носит более широкий характер. Не только ключевые показатели архитектуры многократно могут использоваться, но, что ещё более важно, ещё и центральная бизнес-возможности, или базовый функционал продукта. На основании такого продукта делаются дополнительные функции из итерацию в итерацию. Подробное рассмотрение данной формы кооперации будет рассмотрено отдельно.
Норма прибыли
Размер назначаемой мультиплицируемой стоимости продукта
С другой стороны, покупатель будет волен выбрать, насколько купленная копия продукта будет для него полезна. В итоге, покупатель потратится при том условии, что для него потребительная стоимость будет не больше чем назначенная мультиплицируемуя стоимость продукта. Если продукт должен автоматизировать что-то в вашей жизни (например, программа для подсчёта калорий или электронные таблицы), то стоимость продукта должна быть не выше той экономии времени, которую она привносит. Это по сути, то же самое противоречие, что и со стороны производителя, но в несколько иной форме. Если производителю необходимо понимать количество покупателей, то покупателю нужно оценить продукт, ознакомившись с тем что он из себя представляет, и, если признаёт в продукте полезность эквивалентную установленной стоимости, оплатить. Это противоречие заставляет производителей делать триал-версии, пробники, платный функционал, т.п.
Выше я попытался выделить внутренние закономерности развития подобных компаний, которые проявляются во внешнем движении капиталов, заставляя решать цели конечных покупателей через последовательное производство скооперировавшихся работников.
Представленный способ производства не будет ограничиваться программным обеспечением. Уже значительное время, такой способ прибыли характерен для многих и многих продуктов развлекательного жанра — фильмы и сериалы, игры, книги и прочее. Со временем тоже самое коснётся, например, биотехнологий и аддитивных технологий, а возможным это станет тогда, когда распространение этих технологий станет соизмеримо с существенным развитием и всеобщим распространением ЭВМ (и диалектика развития ЭВМ безусловно заслуживает внимания). Всеобщее распространение автоматизированных машин и есть самая прямая предпосылка формирования новой экономической формации.
Данное представление о реплицируемой стоимости виртуально товара, ни в коем случае не восстаёт против трудовой теории стоимости, а является её скромным современным дополнением.
Под конец
Нам приводят Кремниевую долину как икону капитализма. На деле же, в IT индустрии денег так много потому, что это новый принципиально другой вид производства — нетоварный. Капитализм, с его участием государства такому производству только оковы, которые будут рано или поздно сброшены в ходе исторического развития.
Стартапы — ростки новой жизни, которые всё ещё похожи в момент рождения на корпорации, но в то же самое время могут быть чем-то большим и лучшим. Корпорации же более реакционны, так как их капиталы становятся магнитом для денег, и это мешает нормальному развитию, сковывает их в выборе и действиях, оставляя снова единственную цель — прибыль. И предельно хуже слияние корпораций с финансовым капиталом, то ли в виде венчурного капиталиста, то ли в виде бизнес-ангела, то ли через банальное кредитование. Такие паразиты не остановятся ни перед чем что бы поскорее обменять результаты живого труда, на мёртвые деньги.
Производство реплицируемого продукта принципиально отличается от тех товаров что делались веками до того. Это столь эффективно и выгодно, что крупный бизнес и государства изо всех сил будут пытаться сдерживать подобное развитие. С помощью патентного права и юридических препонов, с помощью запрета угрожающих технологий, таких как Blockchain, с помощью гипервливаний денежных средств. Однако движение истории не остановить.