Выплата подрядчику непредусмотренного договором аванса не является нарушением Закона № 223-ФЗ
 |
| pressmaster / Depositphotos.com |
Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ ответили на вопрос о возможности изменения порядка оплаты в рамках осуществления закупки унитарным предприятием по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ). Проанализировав нормы законодательства, они пришли к следующему выводу.
Если это не противоречит положению о закупке заказчика, договору, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс. Внесение изменений в договор при его исполнении, в том числе в части порядка оплаты, закону не противоречит и не может выступать в качестве основания для привлечения сторон к какой-либо ответственности.
Так, по общему правилу заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса, положениями которого также руководствуются заказчики при закупке товаров, работ, услуг по Закону № 223-ФЗ).
Требовать от заказчика уплаты аванса (задатка) подрядчик вправе только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (п. 2 ст. 711 ГК РФ). В то же время Закон № 223-ФЗ не запрещает установление аванса и не ограничивает его размер. Более того, ни Закон № 223-ФЗ, ни ГК РФ не запрещают осуществление непредусмотренных договором авансовых платежей или поэтапной оплаты, и это не влечет какой-либо ответственности для сторон.
Однако следует учесть, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются правовыми актами, регламентирующими правила закупки, – положением о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и содержащим требования к закупке, в том числе определяющим требования к порядку исполнения договора, заключаемого в соответствии с Законом № 223-ФЗ (ч. 2 ст. 2, ч. 3.1 и ч. 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). И если это не противоречит положению о закупке как правовому акту, регламентирующему закупочную деятельность заказчика, договору, извещению, документации о конкретной закупке, заказчик не лишен права выплатить подрядчику непредусмотренный договором аванс.
Все важные документы и новости о коронавирусе COVID-19 – в ежедневной рассылке Подписаться
Кроме того, Закон № 223-ФЗ не содержит норм, исключающих или ограничивающих возможность изменения условий заключаемых в ходе закупки договоров. Из ч. 5 ст. 4, ч. 2 ст. 4.1 Закона № 223-ФЗ следует, что допускается возможность изменения условий договора, при этом от заказчика потребуется только разместить информацию о таком изменении в ЕИС и в реестре договоров, заключенных заказчиками.
Вместе с тем эксперты считают, что приведенные нормы не должны восприниматься как разрешающие произвольное изменение условий договоров, заключенных в рамках Закона № 223-ФЗ. В частности, не допускается изменение предмета договора (письмо Минэкономразвития России от 4 августа 2015 г. № Д28и-2250). Верховный Суд Российской Федерации также прямо указал на недопустимость изменения договора, заключенного по правилам Закона № 223-ФЗ, которое повлияет на его условия по сравнению с условиями документации о закупке, имевшими существенное значение для формирования заявок, определения победителя, определения цены договора (п. 16 Обзора судебной практики, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16 мая 2018 г.)
Поэтому, по мнению экспертов, если изменение порядка оплаты обусловлено объективной необходимостью (то есть, оно не является произвольным), то оно не может рассматриваться как нарушение Закона № 223-ФЗ. Представляется также, что если положение о закупке, а также договор, документация о конкретной закупке не предполагают возможность изменения условий договора, нельзя исключить, что такое изменение при определенных обстоятельствах будет расцениваться как нарушение законодательства о защите конкуренции и как основание для обжалования действий заказчика (сторон договора) в соответствии с ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.
Следовательно, если это не противоречит утвержденному заказчиком положению о закупке, стороны могут заключить соглашение и внести изменения в договор, установив условие о выплате аванса, даже если такая возможность прямо не предусмотрена положением о закупке.
Отмечено, что критерии правомерности изменения договора являются весьма оценочными, поэтому вопрос о том, нарушает ли изменение условий договора законодательство о закупках, в каждой конкретной ситуации в случае возникновения спора может быть решен только судом, что подтверждается судебной практикой: постановление Четырнадцатого ААС от 14 июля 2020 г. № 14АП-2859/20 по делу № А05-13473/2019, постановление Девятого ААС от 24 декабря 2019 г. № 09АП-71655/19, постановление Девятого ААС от 28 февраля 2019 г. № 09АП-3820/19, постановление Девятого ААС от 5 августа 2016 г. № 09АП-32084/16, постановление АС Дальневосточного округа от 6 ноября 2014 г. № Ф03-4277/14 по делу № А80-486/2013, постановление Девятого ААС от 16 июня 2015 г. № 09АП-15495/15, постановление Восемнадцатого ААС от 9 марта 2017 г. № 18АП-16138/16.
Помимо этого, ст. 7.32.3 КоАП, устанавливающая ответственность за нарушение порядка осуществления закупки товаров, работ и услуг отдельными видами юрлиц, не предусматривает санкций для заказчика или контрагента в связи с изменением условий договора, заключенного в соответствии с Законом № 223-ФЗ (постановление ФАС России от 16 сентября 2016 г. № 17/66434/16).
Условие об авансе в договоре подряда
Условие об авансе очень характерно для договоров подряда. Этот платеж засчитывается в цену по договору, но передается до получения результата заказчиком. В передаче аванса заинтересованы обе стороны:
Ст. 711 Гражданского кодекса РФ (далее — ГК РФ) гласит, что обязанность по оплате возникает у заказчика по общему правилу только по окончании выполнения всех работ.
Важно! До этого момента подрядчик не имеет права требовать выплаты ему каких-либо средств, если это не предусмотрено законом или договором (п. 2 ст. 711 ГК РФ). Поэтому важно предусмотреть в договоре все нюансы авансирования.
Образец договора подряда с авансовым платежом
В договоре подряда необходимо прописать:
Примерная формулировка условия об авансе в договоре подряда выглядит так: «Заказчик обязуется уплатить подрядчику аванс в размере 200 000 (двести тысяч) руб., что составляет 20% от общей суммы договора, включая НДС, в срок до 1 августа 2020 года включительно».
Авансирование может осуществляться в несколько этапов. В таком случае необходимо указать точные сроки и суммы каждого платежа. То есть: «Оплата первого этапа работ производится в срок до «___»________ ______ г., второго этапа в срок до. и т.д.»
Если сторонам принципиально целевое использование аванса (для покупки строительных материалов, техники и т. д.), рекомендуется внести в договор и этот пункт.
Образец договора подряда с авансовым платежом вы можете скачать по ссылке.
Другие нюансы по договору подряда вы сможете узнать в путеводителе по договорной работе КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.
Если заказчик не вносит аванс
Если аванс необходим для начала работ, сторонам можно рекомендовать указать срок начала работ не как календарную дату, а привязать его к факту внесения аванса, например: «Подрядчик обязуется начать работы не позднее 5 дней с даты зачисления на его счет суммы аванса».
Такая формулировка позволит подрядчику в случае невнесения заказчиком платежа не начинать работы или отказаться от исполнения договора, не нарушая при этом своих обязанностей (см., например, постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.04.2016 по делу № А45-12587/2015).
Если заказчик не вносит аванс в сроки, согласованные в договоре, подрядчику можно рекомендовать следующий план действий:
Обратите внимание! Подрядчик не вправе взыскивать с заказчика аванс в судебном порядке, если такое право не предусмотрено договором подряда (постановление АС Западно-Сибирского округа от 20.04.2016 по делу № А45-12587/2015).
Все вышеуказанные последствия неисполнения заказчиком обязанности по авансированию следует предусмотреть в договоре подряда. Это позволит избежать судебных споров или упростить их.
Письмо на аванс: образец
Письмо на выплату аванса подрядчик составляет на своем фирменном бланке. Указывает дату составления и исходящий номер документа. Подробнее о правилах составления читайте в нашей статье Образец написания делового письма.
В тексте документа нужно указать:
Письмо подписывает генеральный директор подрядчика либо уполномоченное им лицо по доверенности. Документ можно отправить с курьером, тогда необходимо сделать его в 2-х экземплярах, чтобы на один из них заказчик поставил входящий номер. Либо отправить по почте.
Пример документа можно посмотреть по ссылке Образец письма на аванс по договору подряда.
Взыскание (возврат) аванса при расторжении договора подряда
На практике часто возникает вопрос: что делать с авансом, если он внесен, но договор расторгается сторонами по тем или иным основаниям? ГК РФ не содержит прямого ответа на него.
Анализ судебной практики позволяет сделать следующие выводы.
Если аванс не отработан, то он возвращается полном объеме, как неосновательное обогащение (определение ВС РФ от 10.01.2020 по делу № А40-216210//2018).
Если подрядчик успел выполнить работу, соответствующую сумме аванса, и заказчик принял ее, аванс не возвращается (определение ВС РФ от 10.06.2019 по делу № А56-35903/2018).
Ранее в судебной практике возврат неотработанного аванса квалифицировался некоторыми судами как убытки (определение ВАС РФ от 15.04.2010 № ВАС-3814/10 по делу № А60-12173/2009-С11) или как задолженность (постановление ФАС Московского округа от 17.05.2010 № КГ-А40/4538-10 по делу № А40-106509/09-49-527).
При этом для случаев взыскания аванса по договору строительного подряда ГК РФ установлена специальная норма п. 2 ст. 715, которая гласит, что в вышеуказанных случаях взыскиваются убытки.
Еще больше судебной практики по вопросу возврата аванса при расторжении договора подряда вы найдете в подборке КонсультантПлюс. Если у вас еще нет доступа к системе КонсультантПлюс, вы можете оформить его бесплатно на 2 дня.
Таким образом, во избежание судебных споров при заключении договора подряда с условием об авансе сторонам следует:
Как прописать условия оплаты в договоре
Порядок оплаты по договору — это установленный сторонами в контракте способ расчета за выполненные обязательства.
Одной из основных частей контракта является порядок расчетов по договору, в этом вопросе важно достичь компромисса, учитывающего интересы обеих сторон. Недостаточно знать, что договор будет исполнен, для эффективного ведения бизнеса имеет большое значение, когда и каким образом.
Формы и способы: возможные варианты
Варианты расчета за выполненные обязательства предусмотрены в ГК РФ различные. Выбор конкретного способа зависит от волеизъявления сторон, вида заключаемого контракта, требований законодательства по нему. По общему правилу ст. 424 ГК РФ цена может быть и не установлена в соглашении, в этом случае она определяется по правоприменительной практике. Для некоторых видов контрактов существенным условием (без которого договор признается незаключенным) является сам порядок расчетов. Таковым является очень распространенное в бизнесе соглашение о поставке товаров.
В соответствии с ГК РФ и деловыми обычаями какие бывают формы оплаты по договору:
Варианты, как прописать сроки оплаты в договоре:
Несколько примеров, как прописать в договоре порядок оплаты (формулировки):
Чтобы выбрать подходящий способ и правильно составить формулировку, рекомендуется рассмотреть все варианты и учесть практику правоприменения. Например, для безналичного перечисления существует несколько способов (инкассо, аккредитив, чеки, электронные средства платежа), их конкретно указывают в контракте с реквизитами во избежание разногласий. Чаще всего используются переводы на расчетный счет по платежным поручениям. О смене реквизитов сразу уведомляют контрагента.
Как прописать расчет по факту
Расчет за выполненную работу, оплата товара по договору поставки по факту закладываются в контракт на практике не часто, этот вариант несет большие риски для исполнителя.
В соглашении рекомендуется прописать следующие моменты.
Конкретный срок расчета. Необязательно дату, допускается привязать срок к неизбежному событию (принятие работ, услуг, заключение соглашения).
| Заказчик обязуется произвести оплату не позднее 10 календарных дней с момента подписания акта приемки оказанных услуг. |
Пени и штрафные санкции за просрочку. Обычно закладывается процент за каждый день, размер должен соответствовать практике, в противном случае может быть снижен в суде. Заказчику этот пункт включать невыгодно.
Как оговорить аванс
Это самый распространенный способ согласования порядка расчета. Заключить договор на оплату до получения товара (услуги, работы) частично одинаково выгодно как заказчику (продавцу), так и исполнителю (покупателю). Риски остаются, но минимизируются для обеих сторон.
Исходя из судебной практики, во избежание споров рекомендуется в контракте оговорить следующие условия:
Срок с указанием конкретной даты или определенного периода, события (чаще всего, заключения соглашения).
Заказчик обязуется внести аванс 20.08.2020 г.
Заказчик обязан внести аванс не позднее 7 календарных дней дней с момента подписания настоящего контракта.
Размер
| Заказчик обязуется произвести расчет за работы в следующие сроки: в срок до 20.08.2020 г. — 50% цены по контракту; в срок не позднее 7 календарных дней с момента подписания акта приемки — оставшиеся 50%. |
Допускается ссылка на график платежей, который содержится в приложении. В этом случае в контракте обязательно надо прописать, что приложение является его неотъемлемой частью, само приложение подписать сторонами и подшить ко всем экземплярам.
Как прописать оплату наличными
Сейчас наличный расчет в договоре используется крайне редко, безналичный гораздо проще и эффективнее. Для наличных расчетов юрлиц и ИП существует лимит — не более 100 000 рублей, по указанию ЦБ РФ. При определении этого способа в соглашении прописывается конкретный адрес, где осуществляются платежи наличными в кассу.
Как указать условие об использовании иностранной валюты
В России оплата по договору производится только с использованием национальной валюты (ст. 317 ГК РФ). Допускается привязка цены контракта к иностранной валюте (доллар, евро), но оплата должна производиться исключительно рублями. Например, допустимо прописать этот порядок следующим образом:
| Покупатель должен заплатить Продавцу за товары сумму в рублях, эквивалентную 10 000 долларам США (в том числе НДС — 20%), по курсу Центробанка РФ на момент оплаты, то есть составления платежного поручения на списания средств со счета Покупателя. |
То есть необходима ссылка на порядок определения этого момента (вторая сторона вправе посчитать моментом расчета дату поступления средств на собственный счет.
В итоге, как прописать условия оплаты в договоре, решают стороны. Основная рекомендация специалистов — прописывать способы расчетов максимально точно и четко, с указанием дат, сроков и способов их определения.
Требование неотработанного аванса с подрядчика без расторжения договора подряда
Судебная практика указывает на три случая, при которых может быть заявлено требование о возврате неотработанного аванса – это (1) признание договора подряда незаключенным, (2) расторжение договора заказчиком и (3) отказ от договора подрядчиком. При этом соответствующее требование квалифицируется судами как требование о неосновательном обогащении (см., п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.01.2018 № Ф07-13953/2017 по делу № А56-14855/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2017 № Ф05-9765/2017 по делу № А40-164140/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.05.2016 по делу № А56-80374/2014 и т.п.).
В судебной практике встречаются и примеры взыскания неотработанного аванса без расторжения договора (например, определение ВС РФ №302-ЭС15-8288 от 24.08.2015 по делу А58-3662/2014), но какого-то внятного правового обоснования в нем встретить не удалось.
Объективно необходимость заявления таких требований возникает. Например, в ситуации, когда по крупному подрядному договору авансы платятся по разным этапам и при этом заказчик вправе изменять состав работ, например, в связи с просрочкой начала выполнения работ и т.п., что приводит к появлению неотработанных авансов по работам, не подлежащим выполнению, которые хотелось бы вернуть без расторжения всего договора. Ну и, конечно, простую забывчивость заказчика (ненаправление требования/претензии о расторжении договора) никто не отменял.
Каково же должно быть правовое обоснование такого требования?
Глава 37 ГК РФ о регулировании договора подряда не содержит специального регулирования вопросов возврата аванса.
В тоже время существует п.3 ст.487 ГК РФ о последствиях непередачи товара в срок применительно к полученной сумме предварительной оплаты по договору.
По договору подряда подрядчик обязан выполнить работы и сдать их результат в указанные в договоре сроки. При неотработанном авансе мы говорим об отсутствии результата работ и истечение согласованного срока на его передачу заказчику. Формально предоставление аванса не порождает у подрядчика права на эти денежные средства, так как основанием для их владения подрядчиком является будущее исполнение работ. Отсутствие выполненных работ устраняет каузу для владения подрядчиком аванса. При таких условиях подрядчик каких-либо юридических оснований для удержания аванса не имеет.
Представляется, что в отсутствие регулирования вопросов аванса в подряде применимо сходное правовое регулирование п.3 ст.487 ГК РФ в договоре купли-продажи применительно к предоплате товара. В силу применения по аналогии закона п.3 ст.487 ГК РФ обязанность Ответчика по возврату полученного аванса является обязательством с неопределенным сроком исполнения.
В соответствии с п.2 ст.314 ГК РФ обязательство с неопределенным сроком исполнения подлежит исполнению в течение 7(семи) дней с момента предъявления кредитором требования о его исполнении.
Таким образом, возможно заявление требования о возврате неотработанного аванса после истечения сроков выполнения работ без расторжения договора, но в силу того, что такое обязательство по возврату следует отнести к обязательством с неопределенным сроком исполнения, для взыскания аванса является обязательным направления требования о возврате аванса с установлением срока для добровольного возврата.
Требование неотработанного аванса с подрядчика без расторжения договора подряда
Судебная практика указывает на три случая, при которых может быть заявлено требование о возврате неотработанного аванса – это (1) признание договора подряда незаключенным, (2) расторжение договора заказчиком и (3) отказ от договора подрядчиком. При этом соответствующее требование квалифицируется судами как требование о неосновательном обогащении (см., п. 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 22.01.2018 № Ф07-13953/2017 по делу № А56-14855/2017, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 08.08.2017 № Ф05-9765/2017 по делу № А40-164140/2016, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.05.2016 по делу № А56-80374/2014 и т.п.).
В судебной практике встречаются и примеры взыскания неотработанного аванса без расторжения договора (например, определение ВС РФ №302-ЭС15-8288 от 24.08.2015 по делу А58-3662/2014), но какого-то внятного правового обоснования в нем встретить не удалось.
Объективно необходимость заявления таких требований возникает. Например, в ситуации, когда по крупному подрядному договору авансы платятся по разным этапам и при этом заказчик вправе изменять состав работ, например, в связи с просрочкой начала выполнения работ и т.п., что приводит к появлению неотработанных авансов по работам, не подлежащим выполнению, которые хотелось бы вернуть без расторжения всего договора. Ну и, конечно, простую забывчивость заказчика (ненаправление требования/претензии о расторжении договора) никто не отменял.
Каково же должно быть правовое обоснование такого требования?
Глава 37 ГК РФ о регулировании договора подряда не содержит специального регулирования вопросов возврата аванса.
В тоже время существует п.3 ст.487 ГК РФ о последствиях непередачи товара в срок применительно к полученной сумме предварительной оплаты по договору.
По договору подряда подрядчик обязан выполнить работы и сдать их результат в указанные в договоре сроки. При неотработанном авансе мы говорим об отсутствии результата работ и истечение согласованного срока на его передачу заказчику. Формально предоставление аванса не порождает у подрядчика права на эти денежные средства, так как основанием для их владения подрядчиком является будущее исполнение работ. Отсутствие выполненных работ устраняет каузу для владения подрядчиком аванса. При таких условиях подрядчик каких-либо юридических оснований для удержания аванса не имеет.
Представляется, что в отсутствие регулирования вопросов аванса в подряде применимо сходное правовое регулирование п.3 ст.487 ГК РФ в договоре купли-продажи применительно к предоплате товара. В силу применения по аналогии закона п.3 ст.487 ГК РФ обязанность Ответчика по возврату полученного аванса является обязательством с неопределенным сроком исполнения.
В соответствии с п.2 ст.314 ГК РФ обязательство с неопределенным сроком исполнения подлежит исполнению в течение 7(семи) дней с момента предъявления кредитором требования о его исполнении.
Таким образом, возможно заявление требования о возврате неотработанного аванса после истечения сроков выполнения работ без расторжения договора, но в силу того, что такое обязательство по возврату следует отнести к обязательством с неопределенным сроком исполнения, для взыскания аванса является обязательным направления требования о возврате аванса с установлением срока для добровольного возврата.