Отличие адаптации от модификации программы
На практике бывают случаи, когда в рамках обновления программного обеспечения одновременно с устранением ошибок и повышением стабильности в его работе в программы добавляются новые возможности, расширяется их функционал, что позволяет с помощью такого «обновленного» ПО получать совершенно иные результаты, которые невозможно было бы получать при использовании «базовой версии» ПО. Следует ли из описанной ситуации, что изначальное обновление ПО в конечном итоге привело к его модификации со всеми вытекающими последствиями, предусмотренными ГК РФ?
Ответ: Очевидно, что вопрос касается обновлений ПО, которые проводятся лицами, не владеющие исключительным правом на такое программное обеспечение.
Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя (пп.9 п.2 ст.1270 ГК РФ).
Таким образом, адаптация программного обеспечения направлена на обеспечение его функционирования в пределах заложенных в ПО возможностей и, следовательно, не может включать исправления ПО в целях развития такого функционала.
Исправление явных ошибок в программном обеспечении также не относится к его модификации или адаптации. Данное основание для внесения исправлений в экземпляр ПО прямо предусмотрено законом наряду с адаптацией (пп.1 п.1 ст.1280 ГК РФ) и также выполняется без получения отдельного разрешения и выплаты дополнительного вознаграждения,
Указанные изменения могут быть внесены любым лицом, в правомерном владении которого находится экземпляр ПО. Иными словами таким лицом может быть лицензиат или покупатель экземпляра ПО.
Правообладатель наделен всей полнотой полномочий по использованию программного обеспечения в силу исключительного права на него. Право на модификацию, адаптацию или исправление явных ошибок в программном обеспечении входит в состав исключительного права правообладателя. Поэтому обновления ПО, выпускаемые правообладателем, могут включать любые изменения, которые являются результатом модификации, адаптации или исправления ошибок в программном обеспечении.
В то же время выполнение третьими лицами указанных действий с программным обеспечением требует разрешения правообладателя (случай с модификацией) или наличия установленных законом оснований (адаптация и исправление ошибок).
Поскольку исправление явных ошибок и адаптация ПО не относится к его модификации (переработке), результаты таких действий не считаются производным произведением (пп.1 п.2 ст.1259 ГК РФ). С учетом этого у лица, внесшего подобные исправления в ПО не возникает самостоятельное право на результаты исправлений (адаптации). Правовой режим владения и использования ПО, измененного таким образом, сохраняется. Иными словами исключительное право на исправленное ПО принадлежит правообладателю, а лицо, внесшее такие исправления, руководствуется условиями договора с правообладателем.
Что такое модификация программного обеспечения
Проблемы регулирования модификации программного обеспечения
«Журнал Суда по интеллектуальным правам», № 2 (28), июнь 2020 г., с. 20-26
Подверженность компьютерных программ постоянным изменениям является одним из важнейших их отличий от литературных произведений и иных классических объектов авторского права: в однажды выпущенный фильм уже не будут внесены правки, главу из изданного романа уже не удалить. В то же время компьютерные программы эволюционируют на протяжении всего своего жизненного цикла – разработчики постоянно ведут работу по исправлению недостатков, совершенствуют программы для ЭВМ. В первую очередь это связано с назначением компьютерных программ, которые, в отличие от иных объектов авторского права (за исключением аналогичных по своей природе баз данных), удовлетворяют обычно не эстетические, а утилитарные потребности человека.
В соответствии с подп. 9 п. 2 ст. 1270 Гражданского кодекса РФ (далее – ГК РФ) под переработкой понимается создание производного произведения. Согласно п. 4 ст. 1260 ГК РФ автор модифицированной программы для ЭВМ обладает исключительным правом на производную программу для ЭВМ как на самостоятельное произведение, независимо от охраны прав авторов использованных произведений. При этом в качестве примеров переработки Гражданский кодекс приводит перевод, обработку, экранизацию, аранжировку, инсценировку – то есть процессы, в результате которых создается качественно новый результат интеллектуальной деятельности. Из созданной одним автором книги другой автор создает кинофильм, из созданного одним автором романа на английском языке другой автор создает текст романа на русском языке и т.д.
«Право на неприкосновенность произведения (абзац первый пункта 1 статьи 1266 ГК РФ) касается таких изменений произведения, которые не связаны с созданием нового произведения на основе имеющегося».
Исходя из этого для иных объектов авторского права использование произведений, в которые внесены изменения, не связанные с созданием нового произведения, как, например, дополнение стихотворения новым четверостишием или удаление главы из романа без согласия автора, будут являться нарушением права на неприкосновенность, а не противозаконной переработкой.
Совсем иные требования предъявляются к переработке программы для ЭВМ. Подпункт 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ под модификацией программы для ЭВМ понимает любое изменение программы кроме адаптации. При этом каких-либо качественных критериев для модификации Гражданский кодекс не содержит. В этом проявляются первые существенные противоречия с основными положениями авторского права.
Одно из таких противоречий состоит в отсутствии у авторов программ для ЭВМ права на неприкосновенность произведения, несмотря на отнесение самих программ для ЭВМ под защиту авторского права. Под переработкой программ для ЭВМ (модификацией) понимается как раз то, что для любого другого объекта авторских прав было бы расценено как покушение на неприкосновенность произведения. При этом в ст. 1266 ГК РФ «Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений» никаких исключений для компьютерных программ, в отличие от статьи 1269 ГК РФ «Право на отзыв», не сделано.
Если отсутствие права на неприкосновенность произведения при отсутствии соответствующего исключения в ст. 1266 ГК РФ можно посчитать недостатком юридической техники, то второе противоречие позволяет говорить о несоответствии модификации компьютерных программ переработке классических объектов авторского права и недопустимости одинакового регулирования двух явлений. Дело в том, что единственный критерий охраноспособности произведения механизмами авторского права, упомянутый в ст. 1257 ГК РФ, гласит, что «автором произведения … признается гражданин, творческим трудом которого оно создано».
Совсем иной критерий охраноспособности к модифицированному, а, следовательно, и самостоятельному производному произведению предъявляет подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ: «Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения». Нет никаких объяснений, почему программ для ЭВМ установлены иные, более мягкие по отношению ко всем объектам авторского права критерии создания и охраны такого производного произведения.
Особенно интересно эта норма ГК РФ смотрится с учетом следующих положений.
Пунктом 88 вышеупомянутого Постановления Пленума установлено, что для использования производного произведения необходимо получение от правообладателя права на переработку. При этом отдельного разрешения на использование, включая распространение, этого производного произведения от правообладателя использованного произведения не требуется.
Гражданский кодекс содержит следующее указание на связь производного и использованного произведения в п. 3 ст. 1260 ГК РФ: автор производного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения авторских прав авторов использованных произведений. К авторским правам согласно ст. 1255 ГК РФ относятся:
исключительное право на произведение;
право автора на имя;
право на неприкосновенность произведения;
право на обнародование произведения.
Так как статья 1260 ГК РФ указывает именно на соблюдение авторских прав авторов, из этого можно сделать вывод, что указанная норма направлена на защиту личных неимущественных прав авторов, а также исключительных, но только в том случае, если автор и является правообладателем. Так, например, переводчик в ходе создания производного произведения – перевода – обязан соблюдать право автора на неприкосновенность используемого произведения. Также при переработке ГК РФ требует соблюдать право авторства и права автора на имя и отзыв. Право на обнародование произведения предполагается использованным до того, как третье лицо получило возможность использовать произведение при создании производного.
Таким образом, для подавляющего числа программ для ЭВМ ст. 1260 ГК РФ будет применяться только в части права авторства и права автора на имя. Это связано с тем, что исключительное право на большинство программ, участвующих в гражданском обороте, принадлежит юридическим лицам. Прав на неприкосновенность и на отзыв произведения, как было сказано выше, авторы программы для ЭВМ лишены.
Исходя из буквального прочтения норм Гражданского кодекса и Постановления Пленума Верховного Суда, можно заключить, что получив разрешение от правообладателя на модификацию программы для ЭВМ и дополнив исходный текст программы для ЭВМ любым символом, «автор модификации» вправе распоряжаться программой как новым произведением, заявляя, что именно он и является правообладателем всей программы. Единственное требование для такого автора модифицированной программы будет заключаться в указании авторов использованной программы.
Предоставляя разрешение на модификацию программы для ЭВМ – явление совершенно естественное для любой компьютерной программы на протяжении всего жизненного цикла – правообладатель должен закрепить в договоре, что права на модифицированное программное обеспечение принадлежат именно ему, так как в противном случае разрешение на осуществление модификации влечет за собой возникновение исключительного права на программу, даже незначительно отличающуюся от первоначальной. Это имеет для правообладателя эффект дублирования принадлежащей ему программы, потерю полного контроля над ней и возникновение на рынке конкурента, который на законных основаниях распространяет модифицированную программу.
Такой подход является релевантным для литературных произведений, где в результате переработки образуется принципиально новый объект интеллектуальной собственности: автор литературного романа единожды дает свое согласие на экранизацию, после чего правообладателями фильма становятся авторы производного произведения. Но почему такой же подход должен применяться и к программам для ЭВМ, если в результате переработки программы для ЭВМ она остается все той же программой, но в новой версии?
Другой вопрос, который возникает при прочтении подп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ, заключается в исключении, которое законодатель сделал для адаптации. Согласно норме закона «адаптация, то есть внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя», не признается переработкой программы для ЭВМ. Пунктом 3 ст. 1280 ГК РФ пользователю, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ, предоставлено право на осуществление адаптации. Это объясняется тем, что законодатель считает адаптацию компьютерной программы способом, решением технической задачи, заключающейся в обеспечении совместимости программы для ЭВМ с конкретным оборудованием или конкретной программой, под управлением которой эта программа должна работать. Однако остаётся неясным, почему законодатель в принципе не признает адаптацию модификацией программы для ЭВМ? Гораздо более логичным было бы сказать, что адаптация – это разрешенный для пользователя вид модификации.
Также вызывает удивление, что буквально перед исключением из модификации адаптации ГК РФ особенно подчеркивает «в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык». Следует отметить, что перевод компьютерной программы с одного языка на другой – не то же самое, что перевод литературного произведения. В отличие от литературного перевода перевод с одного языка программирования на другой не требует лингвистической подготовки, творческих способностей, чувства языка, а является, как и адаптация, решением технической задачи, направленной на обеспечение совместимости программы для ЭВМ с конкретным оборудованием или конкретной программой, под управлением которой эта программа должна работать.
Кроме того, признание модифицированной программы для ЭВМ новым производным произведением на практике приводит к тому, что пользователь компьютерной программы при выпуске нового обновления, даже если это обновление было выпущено самим правообладателем, вынужден заключать новый лицензионный договор уже на новое произведение, что создает необоснованные сложности для рынка программ для ЭВМ.
Таким образом, буквально каждое слово нормы, регулирующей модификацию программы для ЭВМ, может быть подвергнуто критике как с точки зрения природы явления, так и с точки зрения доктрины авторского права и требований рынка. Это создает предпосылки для внесения изменений в существующее регулирование модификации компьютерных программ.
Сегодня законопроект предлагает удобное решение проблемы, связанной с необходимостью заключать новый лицензионный договор после каждого обновления.
Вторым изменением, связанным с модификацией, в предлагаемом законопроекте является нововведение о степени изменений компьютерной программы, необходимой для признания таких изменений созданием нового результата интеллектуальной деятельности. В соответствии с предлагаемой редакцией ГК РФ, стороны договора на создание модифицированной версии программного обеспечения вправе сами установить степень изменений, при которых результат модификации компьютерной программы или базы данных будет представлять собой новый самостоятельный объект авторского права.
Если же изменение исходного текста программы совершено без санкции правообладателя, то переработкой программы для ЭВМ законопроект продолжает считать любое изменение компьютерной программы. Важно отметить, что законопроект предлагает считать модификацию переработкой в любом случае, но по договоренности сторон результат модификации может не признаваться самостоятельным производным произведением. То есть возможна ситуация, при которой автор модифицированной программы не признаётся таковым несмотря на то, что модификация было произведена, и творческий вклад авторов модифицированной версии никем не оспаривается.
Из пояснительной записки к законопроекту следует, что такое размытие термина «модификация» предлагается «для определенности в отношении наличия у них [пользователей] прав на те или иные варианты программы или базы».
Это пояснение неоднозначно.
Если между сторонами заключен договор на выполнение работ по модификации, то по умолчанию в силу ст. 1296 ГК РФ исключительное право на программное обеспечение принадлежит заказчику. Если же стороны с этим не согласны, то у них должно быть и техническое задание, в котором предусмотрен объём изменений, вносимых в компьютерную программу, и условия договора о распределении прав на модифицированную программу. Возможность определять степень, при которой модифицированная программа не является производным произведением, ясности не вносит, а вызывает дополнительные вопросы.
Если же правообладатель предоставил лицензиату право переработки программы для ЭВМ, то вопросов возникает ещё больше. Почему автор модификации не получает даже таких личных неимущественных прав на производное произведение, как право авторства и право автора на имя?
Есть ли какая-то минимальная степень изменений, которая вне зависимости от договоренностей будет порождать создание новой программы, или стороны могут договориться о том, что только при изменении 99% исходного текста будет создана производная программа, а при изменении 98% программа все ещё старая? При таком регулировании автор модификации, произведенной без согласия правообладателя, получает больше прав, чем автор модификации, санкционированной правообладателем, – по крайней мере, он признается автором нового объекта прав, и получает авторские права, в том числе исключительные, хотя и не может использовать их.
Можно заключить, что рассматриваемый законопроект предлагает удачные положения о версиях программ для ЭВМ и делает шаг в сторону более удобного регулирования модификации компьютерных программ, но некоторые его положения достаточно спорны, а большая часть действующих норм ГК РФ, регулирующих модификацию, останутся нетронутыми.
Статью 1266 ГК РФ «Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений» необходимо дополнить нормой, аналогичной пункту 2 ст. 1269 ГК РФ «Право на отзыв»: «Правила настоящей статьи не применяются к программам для ЭВМ».
Наиболее существенное изменение должно коснуться ст. 1280 ГК РФ, которая должна предоставлять лицу, правомерно владеющему экземпляром программы для ЭВМ, право вносить в такой экземпляр любые изменения, необходимые для удовлетворения нужд пользователя (вне зависимости от того, является пользователь физическим или юридическим лицом), без права дальнейшего распространения своей версии программы без разрешения правообладателя. Также пользователю должно быть предоставлено право привлекать третьих лиц для внесения таких изменений, а третьи лица, соответственно, должны быть вправе предлагать к продаже свои работы по модификации программного обеспечения, правообладателем которых они не являются. Исключение может быть сделано для ситуации, когда внесение изменений в программу для ЭВМ может повлиять на работу других пользователей этой же программы. В таком случае внесение изменения в программное обеспечение пользователем может влиять на качество продукта, что может повлечь негативные последствия для правообладателя. Также следует отметить, что если пользователь вносит собственные изменения в исходный текст программы, любые гарантийные обязательства правообладателя, которые были даны пользователю, должны быть прекращены.
В текущей редакции указанной статьи пользователю частично предоставлено право осуществлять адаптацию используемой программы. Частично – потому что согласно ст. 1270 ГК РФ под адаптацией понимается внесение изменений в программу, «осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя». В то же время подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ позволяет пользователю вносить изменения в программу в целях её функционирования на технических средствах пользователя (то есть это положение частично разрешает адаптацию программы для ЭВМ) и исправление явных ошибок (то есть частично разрешена и модификация).
Вероятно, здесь допущена техническая ошибка, в противном случае между подп. 9 п. 2 ст. 1270 и подп. 1 п. 1 ст. 1280 ГК РФ имеется противоречие: для чего потребовалось делать исключение для адаптации в ст. 1270 ГК РФ, если далее в ст. 1280 ГК РФ законодатель разрешил её лишь частично.
Возвращаясь к вопросу о том, следует ли предоставить правомерно владеющему пользователю программы для ЭВМ право изменять её под собственные нужды, необходимо вновь обратить внимание на сущность компьютерных программ. Как уже говорилось, программы для ЭВМ в большинстве своем имеют утилитарную цель: они используются на производстве, в банковской деятельности, для организации процессов и хранения данных в любых отраслях экономики, на государственной службе и т.д. В этом смысле компьютерная программа является технологией, что роднит её скорее с изобретением, чем с литературным произведением. При этом ни в случае с зависимым патентом, ни с модифицированной программой не создается принципиально нового объекта, как с переработкой объекта авторского права. Но осуществляется развитие уже существовавшего, в связи с чем конкретно в рассматриваемом вопросе именно институты патентного права больше подходят для регулирования модификации программы для ЭВМ, чем средства авторско-правовой защиты. Если пользователь изобретения, уплачивающий правообладателю роялти, имеет полное право осуществлять любые изменения с запатентованным решением и даже вправе получить патент на зависимое изобретение (ст. 1358.1 ГК РФ), то почему аналогичного права лишен пользователь программы для ЭВМ?
Ответ очевиден: модифицированная программа признается производным, а значит новым произведением. Но если попробовать отказаться от этого подхода?
Безусловно, правообладатель программы для ЭВМ должен получить эксклюзивное право пожинать плоды осуществленного им труда, подобно тому, как аналогичное право предоставляется патентообладателю. Но в то же время патентообладателям не предоставляется исключительное право производить улучшения своих изобретений. Любое лицо, правомерно использующее запатентованное изобретение, имеет право его улучшать. Почему же правообладатели программ для ЭВМ должны иметь настолько сильную защиту, что внесение любых, даже самых минорных изменений в правомерно используемую технологию должно рассматриваться как нарушение исключительного права?
Открытие рынка модификации (без предоставления пользователю права дальнейшей реализации модифицированных программ), в конечном итоге было бы на пользу всем участникам оборота программного обеспечения: и пользователю, который сможет самостоятельно доработать программу под себя и не должен будет платить и ждать, пока правообладатель внесет нужные ему изменения в компьютерную программу, и самому правообладателю, на развитие продукта которого отныне будет работать не только штат его сотрудников; но и все пользователи программного обеспечения и третьи лица, которым пользователи поручат такую модификацию. Более того, такое решение ускорило бы технический прогресс, так как лишившись монополии на будущие обновления, правообладатель будет вынужден конкурировать с иными разработчиками, которые также будут осуществлять улучшения лицензируемой программы. Конечно, правообладатель как лицо, более глубоко знающее механизмы работы программы, будет иметь явное преимущество, но сам факт наличия конкуренции, станет дополнительным стимулом для развития рынка программ для ЭВМ в целом.
Практические критерии для квалификации адаптации программного обеспечения
Понятие адаптации программного обеспечения и базы данных в принципе достаточно четко определено на нормативном уровне, в частности в Гражданском кодексе РФ. Вместе с тем на практике возникают определенные вопросы квалификации тех или иных действий по отношению к программному обеспечению и/или базам данных в качестве адаптации или каких-то иных изменений и действий. В настоящей статье предлагаются практические критерии, позволяющие квалифицировать именно адаптацию программного обеспечения и базы данных в качестве правомерных действий по отношению к программному обеспечению и базе данных.
Адаптация и модификация ПО — это изменения в программе для ЭВМ
Согласно пп. 9 п. 2 ст. 1270 ГК РФ адаптация программы — это внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
В литературе можно встретить различные авторские подходы к пониманию адаптации и модификации. Так, В.А. Корнеев указывает, что «адаптация является частным случаем модификации. Отделение случаев адаптации от случаев модификации программы или базы осуществляется в первую очередь по цели вносимых в программу или базу данных изменений — адаптацией будут признаны лишь те действия, которые осуществляются исключительно в целях их функционирования на конкретных технических средствах конкретного пользователя». А модификацией он называет «. осуществление любых действий с программой или базой, не представляющих собой адаптацию, являющуюся одним из правомочий пользователя, при этом главное различие между модификацией и адаптацией — в сути и цели внесенных в программу изменений».
В.О. Калятин, Д.В. Мурзин, Л.А. Новоселова и др. акцентируют внимание на том, что «…внесение изменений в произведение на основании ст. 1266 ГК РФ допускается только в тех случаях, когда согласие автора выражено определенно. При отсутствии доказательств того, что такое согласие было определенно выражено, оно не считается полученным. Таким образом, устного разрешения автора внести те или иные изменения в его произведение будет недостаточно».
Определения переработки, модификации и адаптации дают в своей работе Е.Ю. Смирнова и А.Г. Серго: «. переработка — создание нового (производного) произведения на основе уже существующего; модификация (частный случай переработки) — любые изменения/доработка программы, в том числе перевод с одного языка программирования на другой; адаптация — внесение изменений в программу, осуществляемое исключительно в целях функционирования программы».
Таким образом, для определения понятия адаптации важнейшим является определение и практическая квалификация понятия «изменений, вносимых в программное обеспечение и базы данных». В связи с этим важной представляется позиция, высказанная Д.В. Соколовым и И.В. Шишениной о том, что следует понимать под изменениями программы для ЭВМ, а именно:
«Во-первых, одни и те же изменения в программу могут вноситься различными способами, на разных этапах и разными инструментами как в исходный код программы, так и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.
Во-вторых, различия между изменениями в исходный код/текст и в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ в настоящее время весьма условны.
В-третьих, изменения в программу следует квалифицировать независимо от того, куда были внесены изменения: в исходный код/текст программы или в исполняемый/объектный код программы для ЭВМ.
Таким образом, квалификация изменений программы должна проводиться исключительно в зависимости от целей и результатов этих изменений, а также с учетом положений ст. ст. 1270 и 1280 ГК РФ».
Практические критерии и примеры адаптации программного обеспечения
С учетом отмеченного выше представляется, что именно для практического понимания и применения можно сформулировать следующие практические критерии определения действий по адаптации программного обеспечения:
На практике очень часто при адаптации ПО в программу вносятся уникальные идентификаторы оборудования (или его отдельных блоков) или уникальные номера копий программ пользователя и/или устанавливаются иные критически важные для работоспособности взаимосвязи адаптируемого ПО с аппаратно-программным комплексом пользователя.
Пример адаптации, подпадающий под данные практические критерии, приводится и разобран в статье А.В. Дюкова. Так, автор считает, что «с точки зрения определения пределов правомерной адаптации могут представлять интерес программы для ЭВМ с встроенной программной защитой от несанкционированного копирования, несанкционированного доступа и других действий пользователя с программой, осуществление которых по тем или иным причинам желает ограничить или запретить правообладатель. Использование такой программной защиты — достаточно распространенная практика на рынке программного обеспечения. Указанная программная защита зачастую является встроенной, т.е. представляет собой неотъемлемую часть самой программы для ЭВМ.
Будучи установленной на компьютер пользователя, программа для ЭВМ с такой защитой не является работоспособной до того момента, пока не будет «активирована» ее защитная часть. В свою очередь, для ее «активации» необходима «привязка» программы (в том числе и ее защитной части) к параметрам конкретного компьютера (программно-аппаратного комплекса), на который установлена и на котором будет использоваться данная программа.
Внешне механизм и порядок «активации» защиты может быть различным для разных программ разных правообладателей, но содержание остается одинаковым практически во всех случаях — это внесение в программу для ЭВМ определенных изменений (параметров конкретного компьютера и/или другого программного обеспечения пользователя, установленного на этом компьютере) в целях обеспечения работоспособности этой программы на данном конкретном компьютере и во взаимодействии с другим программным обеспечением (в том числе под его управлением), установленном на данном конкретном компьютере. Дополнительно, но не всегда, могут производиться и другие действия, создаваться другие параметры и файлы с данными, необходимые для работоспособности программы: регистрация пользователей, присвоение им персональных имен (логинов), выдача и учет паролей и т.п.
Описанный частный случай изменений программы для ЭВМ, а именно ее привязка к оборудованию пользователя путем установки/активации программной защиты, производимых для обеспечения ее работоспособности, является ее адаптацией. Совершенно очевидно, что все эти изменения в программу в описанном выше случае полностью правомерны».
В продолжение названных идей можно привести следующее мнение А.А. Шмаревой: «Помимо того, что использовать программу для ЭВМ можно только в пределах, установленных ее правообладателем, это также означает, что именно правообладатель является тем «экспертом», тем лицом, которое обладает наиболее полной информацией о своей программе для ЭВМ.
Таким образом, мнение правообладателя является определяющим для квалификации изменений и пределов использования программного обеспечения, таких как модификация, адаптация или иное правомерное использование программы для ЭВМ. То есть правообладатель определяет, что есть модификация и адаптация программы для ЭВМ.
Соответствующие пределы использования программы для ЭВМ правообладатель может устанавливать, например, в договоре с пользователем. Только правообладатель и никто другой может определить истинную природу вносимых в программу для ЭВМ изменений и определить разницу между правомерным использованием программы — модификацией в рамках, установленных лицензионным соглашением, правомерной адаптацией с учетом законодательного критерия — и неправомерным изменением программы».
В свою очередь, судебная практика в основном сводится к тому, что взлом программы для ЭВМ является модификацией, а не адаптацией, и признает подобные действия пользователя неправомерными.
Отсутствие именно аппаратного ключа «HASP», который является средством защиты от нелегального копирования данной программы, свидетельствует о контрафактности программного продукта ответчика».
Аналогичные выводы содержатся и в Постановлении Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2018 N С01-630/2018 по делу № А33-16672/2017. В частности, отмечается, что «…для защиты компьютерной информации и баз данных правообладатель применяет ключ аппаратной защиты «HASP», без указанного ключа правомерная работа в программах общества «1С» невозможна. При этом любые попытки заменить существующий ключ защиты какими-либо программными и/или аппаратно-программными средствами (эмуляторами) является незаконным вмешательством в работу защищенных программ (модификацией) и нарушением целостности автоматизированных аппаратно-программных комплексов, а также приводит к несанкционированному правообладателем воспроизведению и использованию программ для ЭВМ (несанкционированное блокирование, модификация и компьютерной информации, нарушение работы ЭВМ).
Коллегия судей отмечает, что нарушением исключительных прав правообладателя (незаконным использованием) является в силу подпункта 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ переработка (модификация) программы для ЭВМ…
Учитывая изложенное, оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства, суды пришли к верному выводу о том, что действия ответчика свидетельствуют о незаконном использовании программных продуктов на ЭВМ и нарушают исключительные права истца».
Разграничение адаптации и модификации ПО
Представляется также полезным отметить важность тщательного отграничения действий по адаптации программы для ЭВМ от действий по модификации ПО. При этом следует отметить, что модификация и адаптация — это разновидности (частные случаи) изменения ПО, то есть внесение изменений в ПО является обязательным признаком как модификации, так и адаптации. Также объем понятия «модификация» определяется путем исключения «адаптации» из понятия «изменения». Таким образом, анализ логической структуры, реализованной в норме закона, показывает, что это два равноуровневых понятия.
К признакам, отличающим адаптацию от модификации программного обеспечения, можно отнести следующие:
При этом можно согласиться с тезисами статьи А. А. Шмаревой, что «…именно правообладатель может и должен устанавливать пределы допустимых изменений в программу для ЭВМ на основании договора с пользователем, поскольку только правообладатель может достоверно определить природу и последствия вносимых в программу для ЭВМ изменений, а именно отличить модификацию от иных изменений, вносимых в программное обеспечение».
Заключение
Таким образом, адаптация ПО — это такие изменения в исходный и/или объектный код ПО, которые удовлетворяют следующим практическим критериям:
Следовательно, модификация ПО — это, как правило, действия, имеющие целью не достижение работоспособности на конкретных технических средствах пользователя и/или под управлением конкретных программ пользователя, а внесение более существенных изменений в ПО с иными целями, что существенно отличает ее от адаптации.