Лицензионный договор на программное обеспечение
Автор статьи:
Гончаров Андрей Михайлович
Лицензионный договор на ПО – это договор, предусматривающий предоставление права на использование программного продукта лицу, которое не является ее автором или не имеет законных прав на использование. При этом, сторона, предоставляющая другой стороне законное право на использование программы, называется Лицензиар. В свою очередь, Лицензиат – это сторона, которая получает право на использование лицензии.
Виды лицензионных соглашений на ПО
Исходя из объемов прав законного обладателя лицензии, она может быть двух видов:
Если есть обоюдное желание, то возможно установление срока лицензии, которая может выдаваться на год, квартал или месяц.
Порядок заключения, условия
От обеих сторон, которые заключают договор, по его условиям требуется соблюдение простой письменной формы. Проходить госрегистрацию или заверять его у нотариуса не обязательно, кроме случаев, когда передается лицензия на программу для ЭВМ, которая регистрировалась в Роспатенте. На такое программное обеспечение регистрация лицензии является обязательной процедурой.
В случае же с неисключительными лицензиями при заключении договора можно использовать упрощенный порядок (условия могут излагаться в электронном формате, на упаковке экземпляра программного продукта или на самом экземпляре).
Лицензия на программное обеспечение считается недействительной, если в соглашении отсутствуют регулирующие пункты:
Если по договору одна из сторон должна получить плату за исполнение своих обязательств, то обязательно указывается регламент вознаграждений, порядок его определения и начисления выплат. Если в соглашении отсутствуют соответствующие условия, то он также считается незаключенным.
География использования лицензии является еще одним важным условием договора. По условиям соглашения, его действие не распространяется за пределы территории охраны программного обеспечения как объекта интеллектуальной собственности.
Менять географию можно только в сторону сужения, к примеру, выбрав один или несколько регионов страны. Охрана российских программных продуктов за рубежом осуществляется с учетом международных договоров Российской Федерации в области защиты объектов авторского права.
Если сублицензионный договор на программное обеспечение не содержит пункта, который регулирует территорию использования лицензии, то ПО может использоваться на всей территории страны.
Срок действия лицензии на ПО
Согласно общим правилам, изложенным в Гражданском Кодексе Российской Федерации, использовать Лицензиат может использовать программный продукт на протяжении определенного периода времени, установленного соглашением. Несмотря на то, что бессрочные лицензии не отменяют законную силу действия договора, подобная ситуация является некорректной.
Если пункт, который регулирует срок предоставления права на пользование программой в соглашении не указан, то по умолчанию соглашение заключается на 5 лет.
Как грамотно сформировать условия лицензии
В договоре должен быть описан сам предмет – указание конкретного ПО, использование которого возможно по лицензии. В соглашении должны быть определены способы, при помощи которых пользователь может использовать программное обеспечение, а также другие требования. Если пользователь использует лицензионный продукт за пределами сферы лицензии, то подобные действия расцениваются как нарушение прав правообладателя.
За нарушение пунктов договора, предусматривается финансовая ответственность или прекращение пользования продуктом.
Также в договоре важно определить круг лиц, у которых будет право на использование ПО. Общее количество пользователей может быть ограничено лицензией, так же ограничения могут распространяться для конкретных лиц. В случае с облачными сервисами, предоставление логина и пароля доступа третьим лицам находится под запретом. В данном случае программное обеспечение не всегда устанавливается на устройство, из-за чего могут возникать злоупотребления, в случае если паролем завладеют третьи лица.
В соглашении можно предусмотреть обязанность периодического предоставления ответов пользователем об использовании ПО или проведение обладателем прав аудита ПО, в результате которого будет происходить проверка на несанкционированное использование.
Правовые и бухгалтерские вопросы реализации лицензий на программное обеспечение Клеверенс
В этой статье рассматриваются вопросы бухгалтерского оформления перепродажи лицензий Клеверенс. В ней вы узнаете, почему нет счета-фактуры, почему неправильно приходовать лицензии как товар и как не попасть на лишний НДС.
При этом продажа экземпляра программы на материальном носителе (продажа диска или коробки) не является предоставлением права на её использование. Пользователю, вообще говоря, не требуется лицензия на ПО для инсталляции или использования программы. Однако, еще до начала использования программы (а именно, во время установки) пользователю предлагается присоединиться к лицензионному соглашению правообладателя (так называемая EULA). По желанию покупателя (конечного клиента), лицензионное соглашение может быть заключено и в письменном виде, с печатями и подписями.
Ключевым в этой сложной области является понятие исключительного права. Никто не может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, такое использование является незаконным. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, как указано в ст. 1228, первоначально принадлежит автору, чьим творческим трудом создан такой результат.
Согласно ст. 1229, правообладатель может предоставить другому лицу право использовать результат своей интеллектуальной деятельности. Соглашение оформляется либо договором присоединения (EULA) либо лицензионным/сублицензионным договором.
Понятие лицензионного договора раскрывается в ст. 1235 ГК РФ. Одна из сторон лицензионного договора, обладатель исключительного права, называется лицензиаром. Лицензиар предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования результата интеллектуальной деятельности. Лицо, которому передаются те или иные права распоряжаться интеллектуальной собственностью лицензиара называется лицензиатом. В договоре оговаривается, как именно лицензиат может использовать предмет договора.
Если лицензиар (Клеверенс) даст на это письменное согласие (через сублицензионный договор), то лицензиат (Партнер) может предоставить право использования результата интеллектуальной деятельности другому лицу.
Таким образом, партнерский (сублицензионный) договор с Клеверенс дает Партнеру право оказывать услуги по предоставлению другим лицам права пользоваться программами Клеверенс.
Платить или не платить НДС?
С 1 января 2008 г. в НК РФ (пп. 26 п. 1 ст. 149) введена норма об освобождении от налогообложения НДС операций по передаче прав на использование нематериальных активов разных видов на основании лицензионного договора. Сама Клеверенс работает по упрощенке и не предоставляет счетов-фактур. Если ваша организация работает на общем налогообложении, то вы, как партнер, должны будете предоставлять своим покупателям счета фактуры с НДС = 0 руб.
Ключевым здесь является слово нематериальные. Минфин РФ стоит на позиции, что операции по передаче прав на использование программного обеспечения при реализации их экземпляров на носителях в товарной упаковке, пусть даже содержащей условия лицензионного договора (упаковочная лицензия), подлежат налогообложению НДС. НДС не начисляется, только если на момент такой реализации заключался лицензионный договор в письменной форме (см. Письмо Минфина РФ от 29 декабря 2007 г. № 03-07-11/648, Письмо Минфина РФ от 21 февраля 2008 г. № 03-07-08/36, Письмо Минфина РФ от 01.04.2008 № 03-07-15/44).
Таким образом, если вы реализуете лицензии по товарным накладным, то вы не сможете доказать, что продавали «нематериальные активы», а не диски, и подпадаете под уплату всей суммы НДС по сделке.
Не могу оприходовать
Кроме того, при перепродаже лицензий как товара передача прав строится «по цепочке». Для предоставления клиенту прав на использование программ лицензиату нужно приобрести такие права у лицензиара, однако согласно ГК при наличии сублицензионного договора для реализации программ они ему в принципе не требуются. В случае дистрибьюции коробочного ПО, его экземпляр уже введен в гражданский оборот путем продажи самым первым продавцом. Следовательно, право на воспроизведение и распространение экземпляров уже было использовано, а сублицензионные договоры на предоставление прав по коробочному программному обеспечению могут быть признаны ФНС притворными сделками, направленными на получение налоговой выгоды от применения льготы по НДС. Например, под видом программ вы могли перепродавать оборудование, уклоняясь от уплаты НДС с наценки.
Таким образом, если вы реализуете лицензии «по цепочке» по схеме купли-продажи, то можете быть обвинены в уклонении от уплаты НДС.
Для реализации прав на программы не требуется приобретать никаких дополнительных прав кроме тех, которые уже юридически даны сублицензионным договором. ФНС может с полным правом считать оприходование подтверждением того, что договор был заключен задним числом, для сокрытия ошибки не начисления НДС по перепродаже материальных носителей программ.
Правильное отражение продаж лицензий в бухгалтерском учете
Поскольку цены, по которым партнер производит реализацию, могут отличаться от рекомендованных розничных цен Клеверенс (относительно коротых считается роялти), учет взаиморасчетов по роялти удобнее будет вести на специальном забалансовом счете, например 012:
Услуги по предоставлению лицензий на право использования программного обеспечения
Давайте сначала разберемся с основными терминами и понятиями. Термин «лицензия» в российском законодательстве используется в двух значениях:
1. разрешение компетентного государственного органа на осуществление определенного вида деятельности (из числа видов деятельности, подлежащих обязательному лицензированию);
2. разрешение обладателю исключительных прав на объект интеллектуальной собственности (художественное произведение, программу для ЭВМ, изобретение, товарный знак) использовать этот объект определённым образом.
Виды лицензий.
По лицензионному соглашению могут передаваться исключительные или неисключительные права на программное обеспечение.
При передаче неисключительных прав правообладатель предоставляет пользователю право использовать ПО наравне с собой или другими лицами, также управомоченными правообладателем. При этом правообладатель не лишается возможности использовать программное обеспечение сам и предоставлять право использования данного программного обеспечения иным лицам.
При передаче исключительных прав на программное обеспечение правообладатель передаёт пользователю имеющиеся у него исключительные права на программное обеспечение; в этом случае правообладатель не вправе осуществлять те правомочия, которые были переданы пользователю по договору о передаче исключительных прав, а также передавать эти полномочия иным лицам.
Программное обеспечение может распространяться на условии открытого кода (OpenWare), или же без такого условия.
При распространении программного обеспечения на условиях открытого кода правообладатель, предоставляя пользователю, право использования программного обеспечения, передает также исходные коды программы. При этом пользователю может предоставляться право модифицировать исходные тексты в целях их переработки и совершенствования.
Последующее использование полученных в результате такой переработки программных продуктов различается в зависимости от вида лицензии. В настоящее время существуют две группы типовых лицензий на передачу программного обеспечения с открытым кодом: GNU GPL и FreeBSD.
Основное их различие заключается в «наследуемости» свойства открытого кода: согласно условиям лицензии GNU GPL, все программные продукты, полученные в результате переработки или модернизации распространяемого на таких условиях программного кода, также могут распространяться далее только на условиях GNU GPL. Это, с одной стороны, способствует прогрессу в развитии программного обеспечения, с другой – нарушает имущественные интересы некоторых разработчиков, вложивших серьёзные средства в модернизацию программного кода.
Бoльшую свободу в использовании передаваемого программного обеспечения предоставляет лицензия Free BSD. По условиям этой лицензии, программные продукты, полученные в результате переработки предоставленного программного кода, могут распространяться на любых условиях, в том числе и на возмездной основе.
Лицензии FreeBSD и GNU GPL получили широкое распространение, но они не являются единственно возможными лицензиями на передачу программного обеспечения с открытым кодом. Правообладателем, при необходимости, могут быть выработаны собственные условия предоставления прав на такое программное обеспечение, в большей или меньшей степени ограничивающие права пользователя.
Лицензии на распространение программного обеспечения, не содержащие условия об открытости исходных кодов, более разнообразны. Каждый правообладатель может выработать свои собственные условия предоставления прав на ПО. Практически во всех таких лицензиях содержится запрет на любую модификацию программного кода, если только такая модификация не разрешена прямо в законодательстве (например, адаптация программы).
Распространённым делением типов программного обеспечения в зависимости от условий лицензии является их деление по критерию возмездности. В соответствии с этим критерием, программное обеспечение делится на бесплатное, условно-бесплатное и коммерческое. В некоторых случаях выделяют также программное обеспечение, распространяемое на специальных условиях.
Бесплатное программное обеспечение (FreeWare) не следует путать с «открытым» программным обеспечением (OpenWare): как бесплатность распространения не означает открытости исходных кодов, так и открытость исходных кодов не влечёт за собой безвозмездный характер распространения.
При предоставлении программного обеспечения на бесплатной основе правообладателем, как правило, оговариваются специальные условия использования ПО. Распространённым условием является запрет на внесение любых изменений в программный код, за исключением прямо разрешённых законодательством. Обычным условием «бесплатной» лицензии является оговорка об освобождении правообладателя от любых гарантий и обязательств, связанных с функционированием программного обеспечения.
Условно-бесплатное распространение программного обеспечения подразумевает, что пользователю предоставляется возможность ознакомиться с программой, протестировать её возможности при решении задач пользователя. При этом либо ограничивается срок бесплатного использования программы, либо предоставляется функционально ограниченная версия ПО. По ознакомлении с программой пользователь вправе либо отказаться от её дальнейшего использования, либо оплатить программный продукт и приобрести права на него в полном объёме.
Коммерческое распространение программного обеспечения предполагает, что пользователь должен оплатить программы, только после чего он получает права на них. Обычно в лицензионных соглашениях, предусматривающих предварительную или последующую оплату за передаваемое программное обеспечение, содержится больший объём гарантий и обязательств правообладателя, нежели в лицензиях на бесплатно распространяемое программное обеспечение.
В некоторых случаях правообладатели, распространяющие своё программное обеспечение на коммерческой основе, предоставляют права бесплатно, или условно-бесплатно. Обычно соглашения о предоставлении ПО в таких случаях содержат набор дополнительных условий, ограничивающих (реже – расширяющих) права пользователей, а также предусматривающих пределы использования программных продуктов.
Лицензионные соглашения можно подразделить в зависимости от того, с кем, и в каких целях они заключаются. По этому критерию можно выделить лицензионные соглашения с конечным пользователем (EULA – End User License Agreement), и лицензии, предусматривающие возможность доработки программного обеспечения.
Типовой формы лицензионного соглашения с конечным пользователем в настоящее время не выработано, различными правообладателями используются разные, хотя и близкие по содержанию лицензионные соглашения.
В отличие от единообразных лицензионных соглашений с конечным пользователем, лицензионные соглашения, предусматривающие возможность доработки программы, могут значительно различаться.
Во-первых, такие лицензионные соглашения могут входить в пакет документов, оформляющих отношения дистрибьюторского или франчайзингового типа. Согласно таким соглашениям, компания-правообладатель предоставляет компании-распространителю право распространять ПО, в том числе, и с возможной доработкой продукта под нужды конечного пользователя. Система лицензионных соглашений в этом случае будет двухуровневой: правообладатель программного продукта предоставляет лицензию как распространителю, так и (посредством распространителя) конечному пользователю. Права на произведенные распространителем изменения в программном продукте, как правило, сохраняются за распространителем и предоставляются им конечному пользователю по соответствующей лицензии.
Во-вторых, возможность доработки ПО может содержаться в лицензионных соглашениях, являющихся частью партнёрского договора. Таким партнёрским договором обычно оформляются отношения по совместной разработке комплексных программных продуктов, где модули, написанные одними разработчиками, могут модифицироваться другими; при этом каждый из разработчиков сохраняет права на результат собственных творческих усилий.
Объём и пределы осуществления предоставляемых таким соглашением прав могут различаться в зависимости от того, насколько тесными являются отношения между разработчиками.
Возможность доработки программного продукта предусмотрена в «свободных» лицензиях (GNU GPL и FreeBSD). В этом случае возможность последующей передачи прав на программное обеспечение не ограничивается, более того, в лицензиях семейства GNU GPL отсутствие ограничений на передачу прав является обязательным.
В некоторых случаях, когда речь идёт о предоставлении прав на программное обеспечение конечному пользователю, можно говорить о «связанных» и «независимо предоставляемых» лицензиях (поставка на условиях OEM/BOX).
В первом случае (OEM) права на программное обеспечение предоставляются при поставке программного обеспечения вместе с компьютерным оборудованием. Такие лицензии предусматривают меньшее лицензионное вознаграждение (обычно включаемое в стоимость оборудования), но при этом предусматривают меньший объём правомочий пользователя.
При независимой («коробочной») поставке программное обеспечение предоставляется на соответствующем материальном носителе, в сопровождении документации, необходимой для установки, наладки и использования программы; сам материальный носитель выступает в качестве резервной копии дистрибутива. Объём предоставляемых правомочий в этом случае несколько больше, кроме того, возможно предоставление по одной лицензии возможности использования программы на нескольких компьютерах (при условии соразмерного увеличения лицензионного вознаграждения). При такого рода поставках часто используется т.н. «обёрточная лицензия»: пользователь признаётся заключившим лицензионное соглашение (напечатанное на обёртке), если он вскрыл коробку с дистрибутивом.
Классификация бесплатного ПО
По распространению всё тоже самое, что и у freeware программ.
Классификация платного ПО
Логистика поставок ПО.
Производитель ПО распространяет свои продукты через сеть дистрибьюторов, которые в свою очередь работают с реселлерами. Конечные пользователи для заказа программного обеспечения должны обращаться к авторизованным реселлерам вендора, ни производитель, ни дистрибьютор в большинстве случаев не работают с конечными покупателями.
Производитель ПО, как обладатель исключительных авторских прав на программный продукт, изготавливает лицензионные копии ПО: печатает лицензии, генерирует ключи, изготавливает коробочные версии, носители и т.д. Как правило, производитель также обеспечивает техническую поддержку ПО.
Дистрибьютор принимает заказ от реселлера и формирует заказ на изготовление именных лицензий производителю ПО. Дистрибьютор так же, как правило, содержит склад коробочных, предустановленных версий ПО и носителей для сокращения срока поставки.
Реселлер, работая напрямую с заказчиком, формирует спецификацию заказа дистрибьютору, после изготовления и комплектации заказа дистрибьютором, реселлер осуществляет доставку ПО заказчику. Для продажи программного обеспечения реселлер, как правило, должен быть предварительно сертифицирован производителем и иметь соответствующих специалистов.
Документы, подтверждающие наличие прав на использование ПО
Доказательством подлинности могут служить:
Подтверждением легальности также могут служить различные прилагающиеся к продукту документы:
Способы приобретения лицензий.
В настоящее время существует несколько способов получения лицензий ПО:
Юридические аспекты
Лицензия как разрешение компетентного государственного органа на осуществление определенного вида деятельности выдается на основании Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» и ряда других федеральных законов. Использование лицензий-разрешений на использование объектов интеллектуальной собственности регулируется законодательством об интеллектуальной собственности, в частности, законами РФ «Об авторском праве и смежных правах», «О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных», «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров», Патентным законом РФ.
Основные нарушения, допускаемые пользователями программным обеспечением и влекущие установленную законом ответственность, являются следующими: использование программного обеспечения без надлежащего оформления документов (в том числе лицензионного/сублицензионного договора); использование, выходящее за рамки лицензионного договора (например, копирование программного обеспечения на большее количество компьютеров, чем это предусмотрено в договоре); обход технических средств защиты программного обеспечения, а также разработка и распространение средств, предназначенных для такого обхода.
Следует отметить, что статьёй 1227 ГК РФ закреплено правило, согласно которому «интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражен соответствующий результат интеллектуальной деятельности. Переход права собственности на вещь не влечёт переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности».
Сублицензия
В практике возможно заключение сублицензионного договора, по которому приобретатель прав на программное обеспечение при наличии на то письменного согласия его собственника предоставляет право использования программы другому лицу (лицам), при этом оставаясь ответственным за его действия перед собственником. Такая ответственность может быть исключена, если это прямо предусмотрено лицензионным договором.
Сублицензиату могут быть предоставлены права на программное обеспечение только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для приобретателя (лицензиата). Срок действия сублицензионного договора не может быть выше срока действия лицензионного договора.
Услуги по предоставлению лицензий на право использования программного обеспечения
Программа разработана совместно с АО «Сбербанк-АСТ». Слушателям, успешно освоившим программу, выдаются удостоверения установленного образца.
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В соответствии с нормами гражданско-правового регулирования неисключительные права на программное обеспечение, приобретаемые по результатам закупки, являются самостоятельным предметом контракта, не представляя собой ни товар, ни услугу. В то же время следует учитывать, что для целей административно-технического, фискального (налогово-бюджетного) регулирования названный предмет закупки соотнесен с категорией «услуги» (и выступает в сфере закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд в этом качестве).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Чашина Татьяна
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг.
————————————————————————-
*(1) Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом, а если и эти правила не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора, которая выявляется с принятием во внимание всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон. В связи с изложенным, а также с учетом пп. 1, 6 ст. 13 АПК РФ правовая квалификация договора определяется прежде всего существом законодательного регулирования соответствующего вида обязательств и признаками договоров, предусмотренными законом, но не указанным сторонами наименованием квалифицируемого договора, названием его сторон, наименованием способа исполнения и т.п. (смотрите в связи с этим п. 47 постановления Пленума ВС РФ от 25.12.2018 N 49).
*(2) Пунктом 2 той же статьи предусмотрено, что переход права собственности на вещь не влечет переход или предоставление интеллектуальных прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, выраженные в этой вещи, за исключением отчуждения оригинала произведения его собственником и правообладателем, не являющимся автором произведения (абзац второй п. 1 ст. 1291 ГК РФ). Флеш-карты или иные устройства (вещи), используемые для переноса информации, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности, являются материальными предметами, относимыми к имуществу (ст. 128 ГК РФ). На основании вышесказанного, учитывая, что целью заключаемого контракта является приобретение права использования программы для ЭВМ, а экземпляр такой программы может быть создан заново путем копирования на ЭВМ заказчика, без передачи материального носителя заказчику контрагентом, полагаем, что правильнее всего будет квалифицировать его как лицензионный договор или, если передача экземпляра на материальном носителе все же предполагается, смешанный договор, содержащий элементы лицензионного договора и договора поставки (п. 3 ст. 421 ГК РФ).